Renata Miranda Lima[1]
Refletir a ciência do Direito, suas transformações e ampliações demanda verificar as estruturas maiores que determinam o modo de ser da sociedade, pois é a partir das relações sociais que o direito opera regulando e delimitando as ações, confeccionando e estruturando os instrumentos jurídicos. Por conseguinte, só há direito se houver sociedade, sendo esta última insumo que alimenta a existência da ciência do Direito.
Nesta toada, o Direito é uma ciência em constante evolução em razão da sua intrínseca ligação com as relações sociais. O dinamismo das relações humanas exige sua atualização e releitura, pois na pós-modernidade este deve ser reinterpretado para a proteção de situações novas, como avanços tecnológicos, crescimento das cidades e eventos extremos.
Regastando a compreensão do que é Direito, para após compreender as complexidades impostas à contemporaneidade, destaca-se que as primeiras ideias tecidas quanto ao que é Direito foram estabelecidas a partir do debate do jus naturalismo e jus positivismo.
Voltando os olhos para o positivismo científico destaca-se o autor Hans Kelsen o qual se afasta do jus naturalismo por afirmar ser este um campo envolto na moral.
Segundo Kelsen, a norma pode comandar, permitir e, especialmente, conferir competência ou poder de agir de certa maneira. Norma é o sentido conferido a um ato através do qual a conduta é prescrita, permitida ou, especialmente, facultada no sentido de adjudicada à competência de alguém[1].
Assim, norma é o que difere do ato de vontade cujo sentido ela constitui, ou seja, norma é dever ser e o ato de vontade que ela constitui é o ser. Isto posto, Kelsen ressalta que “o dever ser é o sentido subjetivo de todo ato de vontade de um indivíduo que intencionalmente visa à conduta de outrem[2]”.
Para o autor, somente o dever ser objetivo é norma válida (vigente) vinculada aos destinatários. A partir dessa ideia de dever ser a qual é atribuído sentido objetivo, Kelsen define o Direito como algo que é constituído essencialmente de normas jurídicas e estas normas jurídicas formam parte de um sistema de ordem normativa. Para o autor uma ordem é um sistema de normas cuja unidade é constituída pelo fato de que todas elas têm o mesmo fundamento de validade[3].
Assim, Kelsen define o Direito como norma, a qual ela mesma constitui objeto específico da ciência jurídica. Ao tecer essa definição, ao mesmo tempo o autor delimita a ciência jurídica da ciência natural, ressaltando que esta última é outra forma de norma que regula a conduta humana que é abrangida pelas normas sociais sob a designação da moral e tem como disciplina de seu conhecimento a ética[4].
Kelsen observa que a justiça suscita a existência da moral e na relação entre moral e direito está contida a “relação entre justiça e Direito”. Nesse contexto a pureza do Direito é posta em perigo em razão da não distinção entre Direito e moral, pois pensar nestas duas áreas do conhecimento, de forma conjunta, obstaculiza qualquer possibilidade de compreensão do que é Direito, pois a partir de percepções morais criam-se inúmeras possibilidades de compreensão sobre este[5].
O autor exemplifica o exposto a partir da ideia de justiça a qual está no campo da moral, por tais razões o que é justiça muda a depender de fatores como cultura, religião, pessoa, ou seja, diferentes contextos levam a diferentes compreensões de justiça. Para o autor, essas inúmeras compreensões de justiça colocariam em cheque o que é direito ocasionando um relativismo axiológico e por isso para entender o que é direito, se faz necessário afasta-lo da moral e enxergá-lo a partir de si mesmo, a partir do Direito que é formado pelo conjunto de normas, positivadas, postas à sociedade e emanadas do Estado.
Nesse ínterim, a definição e compreensão do Direito a partir da ideia de Kelsen é construída sob o viés científico, se afastando de qualquer ideia política ou moral. Para tanto, o autor passa a estabelecer parâmetros de distinção entre as duas áreas destacando onde essas se encontram para então construir caminhos de distinção[6].
Este observa que a distinção entre essas não pode se referir à conduta que obriga os homens, porque assim como o direito as normas morais também são criadas pelo costume ou por meio de uma elaboração consciente, como é o caso da religião. Nesse caso, a moral será como o Direito positivo. Também não se pode encontrar diferença entre essas ordens sociais no conteúdo do que prescrevem ou proíbem, mas é possível encontrar diferenças em como elas prescrevem ou proíbem uma determinada conduta humana[7].
Após refletir os caminhos que não são possíveis de encontrar distinção, o autor aponta que o Direito pode ser diferenciado da moral quando se concebe como uma ordem de coação, “isto é, como uma ordem normativa que procura obter uma determinada conduta humana ligada a um ato de coerção socialmente organizado, enquanto a moral é uma ordem social que não estatui quaisquer sanção”, mas apenas enseja a aprovação ou desaprovação da conduta[8].
Nesse sentido, pode-se afirmar que para Kelsen o Direito, como ordem jurídica, é um sistema de normas e, essas se restringem as que estão positivadas tendo um único fundamento de validade. Sobre a questão de qual seria o fundamento de validade, Kelsen assevera que “é a norma fundamental da qual se retira a validade de todas as normas pertencentes a essa ordem”. Destarte, é possível restringir norma, àquelas que pertencente a uma determinada ordem jurídica quando a sua validade se funda na norma fundamental[9].
Assim, ante o questionamento o que é Direito? A partir de Kelsen pode se dizer que se trata de um conjunto de normas positivadas emanadas pela autoridade competente a qual encontra fundamento na norma hipotética fundamental.
Partindo deste mesmo questionamento, contudo, voltado à compreensão do que é Direito para Hart em sua obra o ‘conceito de Direito’ o autor se propõe “aprofundar a compreensão do Direito, da coerção e da moral como fenômenos sociais distintos, mas relacionados entre si”. Nesta obra o autor realiza um ensaio sobre a teoria analítica do Direito com o objetivo de elucidar a estrutura geral do pensamento jurídico[10].
Ressalta-se que sua teoria se pauta em entender o Direito como um sistema jurídico formado por regras primárias; que definem obrigações e Direitos, e regras secundárias; que dispõe sobre os legitimados a elaborar e modificar regras no sistema jurídico. Nesse ínterim, percebe-se que enquanto para Kelsen Direito é sanção[11], Hart entende que o Direito se impõe pelo fato de ser produzido por uma autoridade[12].
No que diz respeito à relação de Direito e moral, Hart observa que o desenvolvimento do Direito é influenciado em todos os tempos e lugares tanto pela moral como pelos ideais convencionais de grupos sociais específicos, e também por “formas esclarecidas de crítica moral oferecidas com insistência por alguns indivíduos cujo horizonte transcendeu a moral comumente aceita”. Contudo, o autor observa que é errôneo condicionar a validade do sistema jurídico estar em conformidade com a moral e a justiça[13].
O autor segue essa reflexão a partir da ideia de direito natural e por fim restringe e conclui demonstrando que proposições de aceitação são criadas pela sociedade com a finalidade de promover sobrevivência social, o que traz grande pertinência para discussão do Direito e moral humana, pois a partir da finalidade de sobrevivência em sociedade é possível evidenciar que as pessoas estão comprometidas com a moral, já que essas se ocupam de arranjos sociais destinados à existência continua do grupo[14].
Assim, partindo do pressuposto que a natureza humana busca viver em sociedade, sempre haverá determinadas normas de condutas que toda organização social que se pretenda viável precisa observar. “Essas normas constituem de fato um elemento comum ao Direito e à moral em todas as sociedades[15]”.
É interessante notar que tanto nas normas morais como nas normas estabelecidas pelo Direito é possível identificar características de uma sociedade específica. Muitas parecerão arbitrárias ou mera questão de preferência. Contudo, há princípios que poderão ser considerados comportamentos universalmente reconhecidos por se basearem em “verdades elementares sobre os seres humanos, seu meio ambiente natural, e seus objetivos” que é conteúdo mínimo do Direito natural[16].
A partir de todo conteúdo tecido é possível observar pontos de ligação entre Kelsen e Hart, pois ambos partem de uma perspectiva positivista para a construção de uma resposta ao questionamento o que é Direito. Ambos entendem o Direito a partir da norma produzida pela autoridade que tem legitimidade para tanto. Nesse sentido, restringem o Direito ao sistema normativo, ao conjunto de normas.
Contrapondo tais visões, Dworkin amplia sua resposta a esse questionamento, pois o autor não se restringe as normas estabelecidas pelo legislador para entender o que é Direito. Segundo Dworkin, nos casos difíceis o judiciário pode ter papel até mais importante do que o papel do legislativo, porque é ele quem irá dizer qual é o Direito. Nesse ínterim, assevera que o Direito se torna aquilo que o juiz afirma ser.
Dworkin inicia seu livro conferindo proeminência à Corte, por ser este o órgão que há de proferir a decisão. Por isso nas primeiras linhas ressalta que é importante compreender o modo como os juízes decidem os casos. Tal importância tem bojo na necessidade de segurança jurídica que é imprescindível à manutenção de vida em sociedade[17].
A partir do exposto, observa-se que o foco do autor é pensar o Direito a partir das decisões proferidas pela Corte, visto que essa produz o Direito. Todavia, ele observa que na produção da decisão há, inevitavelmente, uma dimensão moral associada que instala um risco permanente de uma aplicação inequívoca de injustiça pública, pois o juiz ao decidir, não simplesmente decide quem vai ter o quê, mas quem agiu bem, “quem cumpriu com suas responsabilidades de cidadão, e quem, de propósito, por cobiça ou insensibilidade, ignorou suas próprias responsabilidades para com os outros” [18]·.
Ao Estado juiz incube dar uma resposta impondo pena, pois este substitui as partes, aplicando ao invés de vingança, a justiça. Se esse julgamento for injusto, então a comunidade terá infligido um dano moral a um de seus membros ao estigmatizá-lo como um fora da lei. Assim, tanto o poder da Corte como o do Poder Judiciário é enfatizado no estudo de Dworkin porque estes:
tem o poder de revogar até mesmo as decisões mais ponderadas e populares de outros setores do governo, se acreditar que elas são contrárias à Constituição, tendo, portanto, a última palavra na questão de se e como os Estados podem executar assassinos, proibir abortos ou exigir preces nas escolas públicas, ou se o Congresso pode ou não convocar soldados para lutar numa guerra ou forçar um presidente a tornar públicos os segredos de seu gabinete. Quando a Corte decidiu, em 1954, que nenhum Estado tinha o direito de segregar as escolas públicas por raça, levou o país a mais profunda revolução social já deflagrada por qualquer outra instituição política[19].
Pensar o Direito seja em seu aspecto legal, seja a partir das decisões judiciais ou de compreender como os juízes pensam o Direito acaba por se intercruzar com a moral, principalmente quando para estes órgãos são levadas questões morais. Em ambas as áreas do conhecimento, ou seja, tanto no Direito como na moral, a finalidade é a manutenção da vivência em sociedade, para tanto, ambos buscam o aperfeiçoamento ético do homem, o Direito a partir de mecanismos formais e a moral a partir de mecanismos informais. Tal aperfeiçoamento ético acaba por dar vazão no Direito, seja ele como lei ou como decisão judicial, valores moralmente estabelecidos espelhando a sociedade da época[20].
Em consonância com o exposto, o autor prossegue na busca de compreender o que é Direito tanto a partir do modo como os juízes decidem os diversos casos, como e o que os juízes pensam ser o Direito. Tais minúcias são extraídas das divergências instaladas nos processos judiciais, em que o advogado diz um direito, o promotor diz outro e o magistrado diz outro. Para compreender onde se instaura essa divergência o autor observa que os processos judiciais sempre suscitam pelo menos três diferentes tipos de questões, quais sejam: questões de fato, questões de direito e as questões interligadas de moralidade, política e fidelidade[21].
Na contemporaneidade verifica-se que o judiciário é instado a responder problemas que transcendem questões puramente legais. O campo de atuação deste tem se ampliado a ponto de exigido soluções jurídicas de problemas complexos de ordem estrutural, seja em razão da omissão do Estado em efetivar direitos, seja em razão de valores morais que obstaculizam a gozo de direitos individuais ou coletivos.
A exemplo do exposto pode ser citada a Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 3.330/ADI a qual instrumentalizou ao STF o questionamento da constitucionalidade das cotas raciais. O Supremo para proferir tal resposta jurídica recorreu às questões históricas e sociais que são um continuum do racismo estrutural na sociedade e que, portanto, há a necessidade de políticas afirmativas à concretização da vontade do constituinte no que se refere à igualdade material dispostas nos artigos 3° III e IV, 5° CRFB[22].
Em outro momento o STF foi chamado para o debate quanto à união homoafetiva pela ADI n° 4.277[23]. A solução jurídica exigia o enfretamento de valores morais socialmente construídos. Outro exemplo foi aborto de feto anencefálico instrumentalizado ao STF no Ato de Descumprimento de Preceito Fundamental n° 54 – ADPF[24], em que as questões transcendiam questões morais alcançando o campo da religiosidade, o que conflitava com os pressupostos científicos que estabelecia resposta diversa ao questionamento: quando começa a vida?
Outro exemplo de tais debates é a marcha da maconha discutida na ADPF n° 187[25] e mais recentemente o habeas corpus coletivo 143.641-SP[26], que levou ao Supremo pacientes específicas, por se tratar de reclamar direitos de um grupo de pessoas que são mulheres, mães e estão encarceradas. A partir deste habeas corpus se exigiu do STF atenção às especificidades de mulher no cárcere, sua relação com a família e com a maternidade. Neste caso a análise do STF transcendeu os aspectos meramente jurídicos alcançando o cenário estrutural de violação de direito no cárcere à maternidade e à primeira infância[27]·.
Assim, finaliza-se este artigo concluindo que a discussão sobre o Direito na doutrina não alcançou consenso, tanto no que diz respeito a sua fonte como o Direito propriamente dito. Salienta-se que a formulação do Direito não é estanque ao que se passa na sociedade visto que a conformação das normas pode ser perpassada pelo costume, moral e princípios gerais de uma determinada sociedade[28].
Observa-se também que a partir da reflexão sobre o que é Direito é possível se deparar com várias respostas, dentre as quais entendem o Direito como normas legais, outros, ampliando tal visão, entendem ser o Direito o que o judiciário diz ser. Em ambas as respostas são possíveis de se detectar que o Direito é envolto em questões que buscam atender as perplexidades vivenciadas em uma determinada sociedade.
Assim, o Direito como fruto da
criação humana e, portanto, fato e fenômeno social não existe se não na
sociedade e não pode ser concebido fora dessa[29].
Portanto, o Direito como fenômeno social reflete, seja nas normas jurídicas
como nas decisões judiciais, a sociedade de sua época.
[1] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. tradução João Baptista Machado. 6° Ed. São Paulo, editora Martins Fontes. 1998, p. 6.
[2] Idem.
[3] Ibidem. 1998, p. 33.
[4] Ibidem. 1998, p. 68.
[5] Ibidem. 1998, p. 42.
[6] Ibidem. 1998, p. 10.
[7] [7] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. tradução João Baptista Machado. 6° Ed. São Paulo, editora Martins Fontes. 1998, p. 70.
[8] Ibidem. 1998, p. 71.
[9] HART, Herbert Lionel Adolphus. O conceito de Direito. São Paulo. Editora WMF Martins Fontes, 2012, p.33.
[10] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 29
[11] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. tradução João Baptista Machado. 6° Ed. São Paulo, editora Martins Fontes. 1998, p. 8.
[12] HART, Herbert Lionel Adolphus. O conceito de Direito. São Paulo. Editora WMF Martins Fontes, 2012, p. 105.
[13] HART, Herbert Lionel Adolphus. O conceito de Direito. São Paulo. Editora WMF Martins Fontes, 2012, p. 239-240.
[14] Ibidem. 2002, p. 239.
[15] Ibidem. 2002, p. 249.
[16] Ibidem. 2002, p. 250.
[17] DWORKIN, Ronald. O império do Direito: tradução Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Editora Martins Fontes 1999, p. 3.
[18] Ibid. 1999, p. 4.
[19] DWORKIN, Ronald. O império do Direito: tradução Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Editora Martins Fontes 1999, p. 4.
[20] QUEIROZ, Paulo. Curso de Direito Penal. 11° Ed. Juspodivm: Bahia, 2015, p. 62.
[21] DWORKIN, Ronald. O império do Direito: tradução Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Editora Martins Fontes 1999, p. 6.
[22]Ação Direita de inconstitucionalidade n° 3.330. Supremo Tribunal Federal. Julgado em 2012. Disponível no site: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=206553>. Acessado em 11/05/2019.
[23] Ação Direita de inconstitucionalidade n° 4.277. Supremo Tribunal Federal. Julgado em 05/05/2011. Disponível no site: < http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=178931>. Acessado em 11/05/2019.
[24] Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF n° 54°. Supremo Tribunal Federal. Julgamento em 12/04/2012. Disponível no site: < http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=204878>. Acessado em 10/03/2019.
[25] Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF n° 187°. Supremo Tribunal Federal. Julgamento em 15/06/2011. Disponível no site: < http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=182124>. Acessado em 10/03/2019.
[26] Habeas corpus coletivo n º143-641/2018-SP. Supremo Tribunal Federal. Julgamento em: 20/02/2018. Disponível em:< http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/HC143641final3pdfVoto.pdf>. Acesso em 13/05/2020.
[27] LIMA, Renata Miranda. Prisão domiciliar: um direito da mãe ou da criança a luz do STF na decisão cautelar do habeas corpus coletivo 143-641-SP/2018? Dissertação de mestrado, 2020, p. 175.
[28] REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. 15° Ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 158 – 170.
[29] REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. 15° Ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 2.
Referências:
BRASIL. STF. Ação Direita de inconstitucionalidade n° 3.330. Supremo Tribunal Federal. Julgado em 2012. Disponível no site: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=206553>. Acessado em 11/05/2020.
BRASIL. STF. Ação Direita de inconstitucionalidade n° 4.277. Supremo Tribunal Federal. Julgado em 05/05/2011. Disponível no site: < http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=178931>. Acessado em 11/05/2020.
BRASIL. STF. Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF n° 54°. Supremo Tribunal Federal. Julgamento em 12/04/2012. Disponível no site: < http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=204878>. Acessado em 10/05/2020.
BRASIL. STF. Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF n° 187°. Supremo Tribunal Federal. Julgamento em 15/06/2011. Disponível no site: < http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=182124>. Acessado em 10/05/2020.
BRASIL. Habeas corpus coletivo n º143-641/2018-SP. Supremo Tribunal Federal. Julgamento em: 20/02/2018. Disponível em:< http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/HC143641final3pdfVoto.pdf>. Acesso em 13/05/2020.
DWORKIN, Ronald. O império do Direito: tradução Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Editora Martins Fontes 1999.
HART, Herbert Lionel Adolphus. O conceito de Direito. São Paulo. Editora WMF Martins Fontes, 2012.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. tradução João Baptista Machado. 6° Ed. São Paulo, editora Martins Fontes. 1998.
LIMA, Renata Miranda. Prisão domiciliar: um direito da mãe ou da criança a luz do STF na decisão cautelar do habeas corpus coletivo 143-641-SP/2018? Dissertação de Mestrado, 2020, p. 175.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2010.
QUEIROZ, Paulo. Curso de Direito Penal. 11° Ed. Juspodivm: Bahia, 2015.
REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. 15° Ed.
São Paulo: Saraiva 2001.
Deixe uma resposta